喷神

  “想不通这里面能怎么运作？行，那我就再提醒你一句——其实，二审真的比一审好糊弄。”

  冯见雄抿了一口茅台，说出了一句让刘教授颇感不按常理出牌的话。

  “愿闻其详。”刘教授的神态，一如既往地凝重。

  “你也是圈里人，常识我就不多说了。你也知道，去年一年，国家知产局新审过的专利数量是40多万件，而算上往期历年沉淀的、还没过保护有效期的专利数量，总共得有200多万件。

  而‘现有技术’的范畴，可不仅仅包括当前公开的专利，还包括各国学术期刊、学术会议公开的最新成果。林林总总加起来，总共上千万件技术都是有的……”

  “虽然国家知产局按照国际惯例，分了八个大部、下面累计几百个大类、上千个小类、几千个组。但是以如今这个时代的科技大爆炸，每个细分小类下的前沿技术依然有几万种……”

  “当一个新的发明专利申请递交上来的时候，审查员要怎么判断这个技术到底有没有新颖性和创造性呢？要怎么和现有技术去对比呢？

  打个比方，就算我今天申请的，仅仅是一个‘可以遇到下雨自动收衣服的智能晾衣架’，我敢说符合这个关键字检索条件的同类技术文件，仍然可以找出几百几千个之多！这点都是常识，你也知道的。

  这时候，如果一审的审查员要穷尽这几千份现有技术文件、把这些文件都和新的申请的技术原理对比一遍，确定新颖性。甚至把这几千份现有技术各种排列组合、确定新申请的创造性——那完蛋了，估计一个审查员一年只能审过几个发明专利了。

  别说靠国家知产局目前这千儿八百个审查员不够用，就是雇佣十万个审查员，都完成不了这么多工作量！

  因此，众所周知，审查员在否掉一个发明申请的时候，是不会穷尽一切可能性的，他们采取的是‘一票否决制’——也就是说，申请文件A送来了，我检索一下，发现有一千件在先的、跟这个申请大同小异的现有技术。

  然后我拿我自己估摸最有可能否掉新申请的1、2、3对比文件、跟新申请对比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已经够用了，那么4、5、6一直到999号文件，我就没必要看了，这样就节约了大量的时间。直接发第一次《审查意见通知书》，告诉申请人：根据1、2、3，就足以证明你的发明不够创新，滚吧！

  再然后，申请人就会一次修改、陈述，修改之后，往往限缩了他要求保护的范围、或者做了别的调整，让他的申请文件看起来满足了和1、2、3的对比。但这时，审查员并不放弃，他才会继续拿4、5、6和申请文件对比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知书、告诉对方没戏……

  如是好多回，直到最后不给修改机会，出“驳回申请”的裁定——然后如果当事人再不服，就是我们前面提到的、新旧解释有分歧的‘二审’程序了。”

  “这些常识我都知道，然后呢？”刘教授虽然还是听得很认真，但并没有发现干货，也就只能是耐着性子，唯恐漏掉了点儿什么。

  冯见雄伸出两根手指头，比划着说，语气也凝重了些：“这里面，你没发现就有问题了吗？一审的审查员，是有‘全面、充分检索’现有技术的法律义务的。

  也就是说，他用1、2、3驳回申请后，哪怕当事人改了，符合了1、2、3；但审查员还能继续拿4、5、6去驳倒、再改再符合还能拿7、8、9……只要当事人改一次，审查员就有义务再找找可不可能根据修改后、又有别的最接近现有技术，来否掉这项申请。

  而二审的审查员，事实上是没有‘全面、充分检索’现有技术的义务的，或者说，法律上比较模棱两可、事实上、客观技术上也不可能做到。

  因此，假设今天这个申请A，是被一审审查员最后用7、8、9现有技术的组合给否了，然后当事人不服、然后找复审委二审复议、复审委让他改、他也确实把文件改得符合了对7、8、9有新创性——这时候，会发生什么情况？那就是按照新的解释，复审委发现该申请符合对7、8、9有新创性，就能直接改判授予专利权了！

  而旧的解释呢？旧的是不能直接授予专利权的，只能‘发回重审’。而一旦发回重审，一审审查员发现申请人把文件改得符合7、8、9了，那是可以继续再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孙孙无穷匮也的——这时候，你还觉得一审程序和二审程序通过一项发明的难度是一样的么？”

  “嘶——没想到竟然真的可以这样！”刘渊明倒抽了一口凉气。

  冯见雄把话说到这个份儿上，刘渊明心中隐隐约约、模模糊糊那团“二审如果有权直接授权的话、似乎真的比一审容易过”的念头，才算是豁然开朗、拨云见日。

  然而，这还不算完。

  虽然知道了结论，刘教授却发现自己只是知其然而不知其所以然。

  “我原先也隐约觉得有这种可能，但是……为什么会这样呢？我竟然无法想通这一点背后的法理学原理……为什么二审的审查员，就不会去想尽办法找‘在申请人修改后、现有技术库里其他更有可能成为最接近现有技术的现有技术’呢？为什么二审的审查员，在找现有技术方面，实际能力就是比一审审查员差呢？”

  冯见雄瞥了刘渊明一眼，又吃了口口水牛肉，用玩味的语气提醒：“这个问题，似乎只是法理学层面的解释吧，和赚钱貌似没关系。如果你只是要用我的计策赚钱，你眼下更应该关心的是操作实务层面的问题，这个么，你直接死记硬背、强记结论不就好了。”

  “请千万务必教我！我知道赚钱不用知道这一点背后的‘为什么’！但是你不告诉我我会睡不着觉的！请尊重我作为一个学者的尊严！”刘渊明突然提高了嗓音，像扶桑人一样严肃地鞠了个躬。

  那架势，真的跟扶桑苦修士求道时那样虔诚。

  唉，明明赚钱只需要记住术就行了嘛，要道干什么呢？

  冯见雄虽然觉得有些没必要，但看在对方这么诚恳的份上，就再浪费点时间解释一下吧。

  冯见雄：“其实很简单，刘教授，你想想看。一个省的省高院，有多少法官？”

  刘渊明：“这个不一定吧，平均算他三四百。”

  冯见雄：“那一个地级市的中院，能有多少法官？”

  刘渊明：“算他两三百吧。”

  冯见雄：“那么，一个省内，所有地级市的市中院加起来，有多少法官？”

  刘渊明稍微算了两三秒钟：“这得看一个省油多少市啊！我大致算他打包起来、一共五千吧！”

  冯见雄双手一摊：“这不就对了——所以，在司法系统里，二审法院的人手，跟与他对应的低一级法院全部加起来的总人手，就得差那么十几二十倍。

  在国知局，也是一样的情况——复审委是专门解决疑难杂症的，编制规模就相当于高院。而一审审查员就相当于基层一些的中院。一审审查员的人数，大约是复审委的二审审查员人数的20倍。

  那么，一审的人员现在又是怎么招聘、培养和分配的呢？其实，国知局那点审查员人手，在按照八部、几百大类几千小类、组细分之后，每个具体技术方向，可能就只有两三个人。

  因为现代科学技术的严密细分分工，甚至一个生物制药领域专审某几类化合物专利的审查员，平调到另一个很相近的领域、去审另外几类药用化合物的专利新创性，他就已经拿不准了。

  而复审委的人手配备数量，只有一审的20分之一，这就注定了，在复审委连‘每个最细分技术领域、配备一个懂行的技术专家来评判’都已经做不到了。他们只能是身兼数职、一个审查员懂好几个相近门类——而这就注定了，他们在科技上的专业程度，不如一审审查员这么细致，只能是知其大略、不求甚解。

  以如今科学技术每年几十万、上百万种新专利的技术爆炸速度，你还指望这种‘通才’去详尽掌握好几个领域的最前沿科技是什么个状态么？根本做不到的！

  所以，‘穷尽一切可能影响到新申请新创性的现有技术’，这件事儿只有一身审查员们有足够的专业程度去做到。二审审查员，实在是有心无力，因为这种要求很可能是超过人类智力水平的生理极限的。”

  冯见雄这么透彻地一解释，刘教授才算是彻底豁然贯通。

  “竟然是这样……竟然是这样！我怎么一直就没想通呢！”

  刘渊明高山仰止、满眼恐怖地看着冯见雄。

  随后像是有些不甘心地想拉个背锅的，以减轻一下自己智商被碾压所带来的挫败感：

  “可是……我没想通这背后的最本源原理，那也罢了。为什么最高院法释办那么多顶级专家讨论了几个月、出了这个解释草案时，也没想到这种可能性和风险呢？为什么你又能偏偏想到！”

  刘渊明这番话，显然是在拖垫背的，想让自己的内心好受一些。

  那样，他好歹能自我安慰：虽然我没想到，可是最高院法释办的砖家不也一样没想到么！我也不算太弱智！

  冯见雄掏出了一根雪茄，拿剪刀剪了，用硫磺喷灯点上。

  然后深深地吸了一口，又喷云吐雾了几秒，换上了一副悲悯的神情：“法释办为什么也会集体失明、犯这个错误，我倒是可以猜出个大概。”

  “为什么？请一定要教我！”刘渊明又深深地鞠了个躬，显然是做学问的热切之心被熊熊点燃了，已经不耻下问。

  从学术品德来说，刘渊明这人还是不错的，至少是真心向学。

  冯见雄：“我认为是这样的：最高院的法释办，大量招聘的都是些什么人呢？你也懂的，都是北大、人大、国政的法学博士，偶尔也有硕士——注意，人家要的硕士是‘法学硕士’，而不要‘法律硕士’，你应该知道这两种学位之间的区别。”

  刘渊明连忙点头：“当然知道，我们都是法学硕士嘛，那都是正牌科班出身搞法学研究的。至于‘法律硕士’，大家都觉得低人一等，那不是搞学问的，更多是偏向法律实务。法律硕士是不允许法学本科生去考的，都是给本科学了非法学专业的学生，跨专业考研的……

  所以，很多半路出家学法的人，为了降低考研时候的竞争难度，就会去考法律硕士，而不是法学硕士。这样就可以避开海量的法学本科生的竞争，降低竞争烈度和录取比。”

  冯见雄微笑着点点头：“没错，就是这样——所以，当最高院法释办大量招法学博士、硕士的时候，其实就暗含了一句潜台词——那就是，他们招进来的很多人，哪怕最后成长成了专家，他们也是本科就学法、硕士还学法、博士依然学法的专才。这种人，一辈子只学过法，没学过其他专业……”

  刘渊明似乎意识到了什么，但还是下意识地追问：“然后呢……”

  冯见雄：“可是你想想，国知局的审查员们，都是什么出身？法律规定的‘专利代理人执业资格考试’，要求的是什么人才有资格应考？”

  刘渊明应声而答：“专代考试当然是要求本科读的是理工科专业的人去考了。”

  冯见雄一拍手：“这不就结了——专代考试，虽然考的都是法律内容，但是它是不允许文科生，尤其是法学生去考的。必须念书时候读的是理工科、但兼修法律，这样的跨圈综合型人才，才能考。

  国法为什么要这么规定？就是因为现代科技发展太快！技术爆炸太猛烈！一个纯文科生的想象力，根本不足以想象现在的科技已经细分到多细了！

  所以，纯文科生的专家，才会拍脑门想当然地觉得‘一个复审委的审查员，应该也能穷尽本领域的一切现有技术、对所有相关检索都超懂行的吧’——这个思维，就跟一个文科生部门经理，想当然觉得‘程序员就该懂得解决一切电脑、网络相关的技术问题’，是一个原因。

  可是事实的真相呢？说句话糙理不糙的：现代科技分得多细、找到最前沿技术有多难，纯文科生懂个鸡儿？

  所以，最高院这次想利用解释法条的机会，越界多捞一些权限，失败是注定的——最高院都是纯学法的文科博士出身专家，国知局都是理科生出身、兼通法律的专家。

  纯文科专家，想去一个‘评判技术创新性’的领域，对理科生专家们的具体做事方法指手画脚、还觉得这种指手画脚‘可以帮你们节约资源、提高你们的工作效率’，这不是太想当然了么？”